Yapım İşlerinde %5 Ödeme Kuralı Nedir ve Nasıl Uygulanır?
Kamu ihalelerine konu yapım işleri, doğası gereği uygulama aşamasında çeşitli revizyonlara, iş artışlarına veya eksilişlerine sahne olabilmektedir. Mevzuatımız, yüklenicinin öngörülemeyen fiziki veya teknik zorunluluklar neticesinde işi planlanandan daha az bir maliyetle bitirmesi durumunda bir koruma mekanizması öngörmüştür. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 21. maddesinde düzenlenen bu kurala göre; işin sözleşme bedelinin %80'inin altında tamamlanacağı anlaşıldığında, yükleniciye sözleşme bedelinin %80'i ile yapılan işin tutarı arasındaki farkın %5'i ödenir.
Bu düzenlemenin ruhunda, işi bitiren yüklenicinin baştan yaptığı genel giderlerin ve beklediki kâr marjının kısmen telafi edilmesi yatmaktadır. Ancak uygulamada en büyük uyuşmazlıklar, işin feshedilmesi veya tasfiye edilmesi durumlarında yüklenicilerin bu %5'lik tutarı talep etmesiyle başlamaktadır. İşin "tamamlanması" şartının aranıp aranmayacağı konusu, Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu (YFK) kararlarıyla net bir çerçeveye oturtulmuştur.
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı: İşin Tamamlanmaması Halinde %5 Ödeme Kamu Zararı mıdır?
Sözleşmenin mücbir sebeplerle veya kusura dayalı olarak feshedilmesi, mevzuatın aradığı anlamda bir "işin tamamlanması" hali değildir. Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 13.10.2021 tarihli ve 50239 sayılı kararı bu duruma emsal teşkil etmektedir. İlgili karara konu olayda, yer teslimi yapılmasına rağmen fiilen başlanmayan ve mücbir sebep gösterilerek idarece feshedilen bir işte, yükleniciye 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesi dayanak gösterilerek %5 oranında ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.
Temyiz Kurulu kararında; mücbir sebeplerle sözleşmenin feshi halinde (4735 sayılı Kanun md. 23) hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, kanunda yüklenici lehine kâr, tazminat veya %5 oranında ek ödeme yapılmasını gerektiren hiçbir hüküm bulunmadığı açıkça belirtilmiştir. Kararda, işin tamamlanmadığı hallerde %80-%5 kuralının işletilmesinin doğrudan mevzuata aykırı olduğu ve yapılan ödemenin kamu zararı oluşturduğu vurgulanarak sorumlulara tazmin hükmü verilmiştir.
Yüksek Fen Kurulu: Sözleşme Kapsamının Daraltılması %5 Hakkı Doğurur mu?
Proje değişiklikleri ile sözleşmenin esaslı unsurlarındaki değişikliklerin birbirine karıştırılması, %5'lik ödeme konusunda yapılan bir diğer temel hatadır. Yüksek Fen Kurulu (YFK), 11.05.2022 tarihli ve 2022/115 sayılı kararı ile bu konudaki hukuki sınırları çizmiştir.
Anılan kararda; anahtar teslimi götürü bedel bir işte, idarenin proje değişikliği yapma yetkisinin sınırsız olmadığı ve sözleşme kapsamında yer alan işlerin bir kısmının tamamen kapsam dışı bırakılmasının olağan bir "proje değişikliği" değil, "sözleşmede değişiklik yapılması" anlamına geldiği ifade edilmiştir. Kurul, sözleşmenin bütünlüğü korunmadan, işin bazı kısımlarının keyfi veya planlama hatasıyla tasfiye edilip bedelin %80'in altına düşürülmesi durumunda YİGŞ 21. maddedeki %5 ödeme kuralının lafzına ve amacına aykırı olacağına, dolayısıyla bu hakkın talep edilemeyeceğine hükmetmiştir.
Tasfiye ve Fesih Süreçlerinde Mevzuatın Emredici Yönü
Ortaya konulan yüksek yargı ve kurul kararları incelendiğinde; yapım sözleşmelerinin tasfiye veya fesih ile sonuçlandığı hallerde yükleniciye %5 oranında kâr kaybı veya tazminat ödenmesi hukuken mümkün görünmemektedir. Mevzuatta yer alan bu telafi mekanizması, tasfiye edilen veya yarım bırakılan projeleri değil; yalnızca sözleşme bütünlüğü bozulmadan, teknik gereklilikler sebebiyle noksan imalatla nihayete erdirilen işleri kapsamaktadır. İdarelerin tasfiye süreçlerinde 4735 sayılı Kanun ile YİGŞ hükümlerini belirtilen emsal kararlar ışığında dar ve lafzına uygun yorumlaması, yersiz ödemelerin ve olası kamu zararı iddialarının önüne geçecektir.
Yapım işlerinde tasfiye, fesih süreçleri ve %5 kâr kaybı ödemelerine ilişkin yaşanan hukuki ihtilaflarda idarelerin ve yüklenicilerin yasal sınırlarını tam olarak anlamak, olası hak kayıplarını veya kamu zararı iddialarını önlemek için kikarar.com üzerinden en güncel Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu emsal kararlarını hemen inceleyebilirsiniz.