Yapım İşlerinde %5 Kâr Kaybı Ödemesi: Fesih ve Tasfiye Durumlarında Hukuki Zemin
Yapım işlerinde %5 kâr kaybı ödemesi, kamu ihale sözleşmelerinde en çok tartışılan iş eksilişi konularından biridir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21. maddesi, sözleşme bedelinin yüzde 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yükleniciye belirli şartlarla ödeme yapılmasını düzenler.
Ancak bu ödeme her durumda doğan otomatik bir hak değildir. Düzenlemenin uygulanabilmesi için işin sözleşme bütünlüğü içinde tamamlanması, yüklenicinin işi bitirme yükümlülüğünü yerine getirmesi ve gerçekleşen iş tutarının sözleşme bedelinin yüzde 80’inin altında kalması gerekir. Bu nedenle feshedilen, tasfiye edilen veya hiç başlanmadan sona eren işlerde yüzde 5 ödeme yapılması ciddi hukuki riskler doğurur.
Uygulamada uyuşmazlıkların önemli bölümü, fesih veya tasfiye halinde yüklenicinin “kâr kaybı” ya da “genel gider telafisi” adı altında yüzde 5 ödeme talep etmesiyle ortaya çıkar. Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu kararları, bu ödeme mekanizmasının kapsamını dar yorumlamakta ve özellikle işin tamamlanması şartına dikkat çekmektedir.
Yapım İşlerinde %5 Kâr Kaybı Ödemesi Nedir?
Yapım işlerinde %5 kâr kaybı ödemesi, sözleşme bedelinin yüzde 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenicinin gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık öngörülen özel bir telafi mekanizmasıdır. Bu düzenleme, yüklenicinin başlangıçta yaptığı organizasyon, genel gider ve kâr beklentisinin tamamen karşılıksız kalmaması amacı taşır.
4735 sayılı Kanun’un 24. maddesindeki mantık şudur: Yüklenici, idarenin iş eksilişi sebebiyle daha az imalat yapacak olsa bile işi bitirmek zorundadır. Buna karşılık, sözleşme bedelinin yüzde 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın yüzde 5’i, belirli şartlar altında yükleniciye ödenir.
%80 ve %5 Kuralının Temel Mantığı
| Kural | Açıklama | Hukuki Sonuç |
|---|---|---|
| %80 eşiği | İşin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılır. | Yüklenici işi bitirmek zorundadır. |
| %5 ödeme | Sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan iş tutarı arasındaki farkın %5’i hesaplanır. | Şartları varsa yükleniciye ödeme yapılır. |
| Geçici kabul | Ödeme geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden değerlendirilir. | İşin tamamlanması şartı öne çıkar. |
| Fesih veya tasfiye | Sözleşme iş tamamlanmadan sona erer. | %5 ödeme kuralı doğrudan uygulanamaz. |
%5 Ödeme Hangi Şartlarda Uygulanır?
%5 ödeme kuralının uygulanabilmesi için öncelikle sözleşmenin yürürlükte olması ve işin tamamlanması gerekir. Buradaki “tamamlanma” kavramı önemlidir. İşin eksilmiş olması ile işin feshedilmesi veya tasfiye edilmesi aynı hukuki sonucu doğurmaz.
İş eksilişinde sözleşme devam eder, yüklenici kalan işi tamamlar ve geçici kabul aşamasına gelinir. Fesihte veya tasfiyede ise sözleşme normal tamamlanma sürecine ulaşmadan sona erer. Bu nedenle yüzde 5 ödeme, sözleşmenin olağan şekilde daha düşük bedelle tamamlandığı haller için düşünülmelidir.
Uygulama İçin Gerekli Temel Şartlar
- Yapım işi sözleşmesi yürürlükte olmalıdır.
- İş, sözleşme bütünlüğü bozulmadan tamamlanmalıdır.
- Gerçekleşen iş tutarı sözleşme bedelinin yüzde 80’inin altında kalmalıdır.
- Yüklenici işi bitirme yükümlülüğünü yerine getirmiş olmalıdır.
- Geçici kabul süreci oluşmalıdır.
- Ödeme, kanunda öngörülen farkın yüzde 5’iyle sınırlı hesaplanmalıdır.
Bu şartlar birlikte gerçekleşmediğinde, yüklenici lehine yüzde 5 ödeme yapılması hukuken tartışmalı hale gelir. Özellikle fesih veya tasfiye halinde idarelerin bu ödemeyi yapması kamu zararı iddiasına konu olabilir.
Fesih Halinde %5 Ödeme Yapılabilir mi?
Fesih, sözleşmenin iş tamamlanmadan sona ermesidir. Mücbir sebep, yüklenici kusuru, idare kusuru veya diğer sözleşmesel nedenlerle fesih gündeme gelebilir. Ancak fesih halinde iş, 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesindeki anlamıyla “sözleşme bedelinin yüzde 80’inden daha düşük bedelle tamamlanmış” sayılmaz.
Bu ayrım son derece önemlidir. Çünkü yüzde 5 ödeme kuralı, işin tamamlanması ve yüklenicinin işi bitirmesi şartına bağlıdır. Sözleşme feshedildiğinde artık tamamlanmış bir işten değil, genel hükümler çerçevesinde tasfiye edilmesi gereken bir sözleşme ilişkisinden söz edilir.
Fesih ile İş Eksilişi Arasındaki Fark
| Kriter | İş Eksilişi | Fesih |
|---|---|---|
| Sözleşmenin durumu | Sözleşme devam eder. | Sözleşme sona erer. |
| Yüklenicinin durumu | Yüklenici işi tamamlamak zorundadır. | Yüklenici işi tamamlamaz; hesap tasfiye edilir. |
| Geçici kabul | İş tamamlandığında geçici kabul yapılabilir. | Geçici kabul yerine fesih/tasfiye işlemleri gündeme gelir. |
| %5 ödeme | Şartları varsa uygulanabilir. | Doğrudan uygulanması hukuken risklidir. |
Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 50239 Sayılı Kararı Ne Diyor?
Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 13.10.2021 tarihli ve 50239 sayılı kararı, feshedilen işlerde yüzde 5 ödeme yapılmasının kamu zararı oluşturabileceğini açık biçimde ortaya koyan önemli bir karardır. Karara konu olayda, yer teslimi yapılmasına rağmen fiilen imalata başlanmayan ve mücbir sebep gerekçesiyle feshedilen bir işte, yükleniciye yüzde 5 ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.
Temyiz Kurulu değerlendirmesinde, mücbir sebeplerle sözleşmenin feshi halinde 4735 sayılı Kanun’un 23. maddesinin uygulanacağı; hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceği ifade edilmiştir. Buna karşılık, yüklenici lehine kâr, tazminat veya yüzde 5 ödeme yapılmasını öngören bir hüküm bulunmadığı belirtilmiştir.
Karardan Çıkan Ana Sonuç
İşin fiilen tamamlanmadığı ve sözleşmenin feshedildiği hallerde, yüzde 80 ve yüzde 5 kuralına dayanılarak ödeme yapılması mevzuata aykırı kabul edilebilir ve kamu zararı sonucunu doğurabilir.
Bu karar, idareler açısından güçlü bir uyarı niteliğindedir. Fesih halinde yükleniciye ödeme yapılacaksa, ödeme kalemleri fesih ve tasfiye hükümlerine göre belirlenmelidir. 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesindeki yüzde 5 telafi mekanizması fesih halinde doğrudan uygulanmamalıdır.
Tasfiye Halinde %5 Kâr Kaybı Talep Edilebilir mi?
Tasfiye, sözleşme ilişkisinin tamamlanmadan sona erdiği veya mevcut durumun genel hükümler çerçevesinde kapatıldığı bir süreçtir. Bu süreçte yapılan işler, malzeme, hakediş, teminat, süre, ceza ve tarafların alacak-borç ilişkileri hesaplanır. Ancak tasfiye, işin tamamlandığı anlamına gelmez.
Bu nedenle tasfiye halinde yüzde 5 kâr kaybı talebi de dikkatle değerlendirilmelidir. Eğer sözleşme olağan şekilde bitmemiş, geçici kabul aşamasına gelinmemiş ve iş sözleşme bütünlüğü içinde tamamlanmamışsa, yüzde 5 ödeme kuralının uygulanması mümkün görülmemektedir.
Tasfiye Sürecinde Dikkat Edilecek Başlıklar
- Tasfiye sebebi açıkça belirlenmelidir.
- Fiilen yapılan iş tutarı tespit edilmelidir.
- Hakedişe bağlanan ve bağlanmayan imalatlar ayrılmalıdır.
- Teminat ve ek kesin teminat işlemleri ayrıca değerlendirilmelidir.
- Fesih veya tasfiye hükümleri ile iş eksilişi hükümleri karıştırılmamalıdır.
- Yüzde 5 ödeme yapılacaksa işin tamamlanma şartı ayrıca kontrol edilmelidir.
Yüksek Fen Kurulu’nun 2022/115 Sayılı Kararı Ne Anlama Geliyor?
Yüksek Fen Kurulu’nun 11.05.2022 tarihli ve 2022/115 sayılı kararı, proje değişikliği ile sözleşme kapsamının daraltılması arasındaki farkı göstermesi bakımından önemlidir. Anahtar teslimi götürü bedel bir işte, idarenin proje değişikliği yetkisinin sınırsız olmadığı vurgulanmıştır.
Kurul yaklaşımına göre, sözleşme kapsamındaki bazı işlerin tamamen kapsam dışı bırakılması olağan bir proje değişikliği olarak görülemez. Bu tür bir müdahale, işin sözleşme bütünlüğünü değiştirebilir ve fiilen sözleşme değişikliği sonucunu doğurabilir. Bu durumda yüzde 5 ödeme kuralının lafzına ve amacına aykırı sonuçlar ortaya çıkabilir.
Proje Değişikliği ile Sözleşme Daraltması Arasındaki Fark
| Kriter | Proje Değişikliği | Sözleşme Kapsamının Daraltılması |
|---|---|---|
| Nitelik | İşin teknik gerekliliklerine bağlı değişikliktir. | Sözleşmede yer alan işlerin kapsamdan çıkarılmasıdır. |
| Amaç | İşin tamamlanmasını sağlamak veya teknik uyumu kurmaktır. | İşin önemli bölümünü sözleşme dışına bırakabilir. |
| Sözleşme bütünlüğü | Genellikle korunur. | Bozulabilir. |
| %5 ödeme etkisi | Şartları varsa değerlendirilebilir. | Kuralın amacıyla bağdaşmayabilir. |
%5 Ödeme Kamu Zararı Doğurabilir mi?
Evet. Şartları oluşmadan yapılan yüzde 5 ödeme, kamu zararı iddiasına konu olabilir. Özellikle işin tamamlanmadığı, sözleşmenin feshedildiği, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edildiği veya iş kapsamının mevzuata aykırı şekilde daraltıldığı durumlarda ödeme yapılması risklidir.
Kamu zararı tartışmasının temelinde, kamu kaynağının kanuni dayanağı olmayan bir ödeme için kullanılması yer alır. İdare, yüklenici lehine ödeme yaparken ödeme kaleminin hangi kanun veya sözleşme hükmüne dayandığını açıkça gösterebilmelidir. Yüzde 5 ödeme için dayanak 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesi ise, bu maddenin uygulama şartları eksiksiz gerçekleşmiş olmalıdır.
Kamu Zararı Riskini Artıran Durumlar
- İşe hiç başlanmadan fesih yapılması,
- Mücbir sebep nedeniyle hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi,
- Geçici kabul süreci oluşmadan yüzde 5 ödeme yapılması,
- Sözleşme kapsamının idari kararla daraltılması,
- Proje değişikliği adı altında işin esaslı kısımlarının çıkarılması,
- Yapılan ödemenin açık kanuni dayanağının gösterilememesi.
İdareler İçin Uygulama Rehberi
İdareler, yüzde 5 ödeme taleplerini değerlendirirken öncelikle olayın iş eksilişi mi, fesih mi, tasfiye mi yoksa sözleşme kapsamı değişikliği mi olduğunu belirlemelidir. Bu ayrım yapılmadan doğrudan 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesine gidilmesi hatalı sonuç doğurabilir.
Ayrıca ödeme yapılacaksa hesaplama yöntemi, geçici kabul tarihi, gerçekleşen iş tutarı, sözleşme bedeli ve yüzde 80 eşiği açıkça gösterilmelidir. Ödeme gerekçesi karar, hakediş veya tasfiye belgelerinde şeffaf biçimde yer almalıdır.
İdare Kontrol Listesi
- İş sözleşme bütünlüğü içinde tamamlandı mı?
- Geçici kabul aşamasına gelindi mi?
- Gerçekleşen iş tutarı sözleşme bedelinin yüzde 80’inin altında mı?
- Eksiliş teknik zorunluluktan mı kaynaklanıyor?
- Sözleşme feshedildi veya tasfiye edildi mi?
- Yapılan ödeme 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle gerçekten uyumlu mu?
- Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararları dikkate alındı mı?
Yükleniciler İçin Uygulama Rehberi
Yükleniciler açısından yüzde 5 ödeme talebi, her düşük gerçekleşme halinde ileri sürülebilecek otomatik bir alacak değildir. Talebin hukuki zemini doğru kurulmalıdır. İş tamamlanmış, eksiliş nedeniyle sözleşme bedelinin yüzde 80’inin altında kalınmış ve geçici kabul süreci oluşmuşsa talep daha güçlü hale gelir.
Buna karşılık fesih, tasfiye veya işin kapsamının baştan daraltılması gibi durumlarda yüzde 5 kâr kaybı talebi ciddi itirazlarla karşılaşabilir. Bu nedenle yüklenici, talebini yalnızca “kâr kaybı” söylemiyle değil, kanuni şartların gerçekleştiğini gösteren somut belgelerle desteklemelidir.
Yüklenici Kontrol Listesi
- İşin tamamlandığını gösteren geçici kabul süreci var mı?
- Gerçekleşen iş tutarı net olarak tespit edildi mi?
- İş eksilişi sözleşme bütünlüğü içinde mi oluştu?
- Fesih veya tasfiye hükümleri uygulanmış mı?
- Talep 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesi kapsamına gerçekten giriyor mu?
- Genel gider ve kâr kaybı iddiası kanuni ödeme şartlarıyla destekleniyor mu?
SSS
Yapım işlerinde %5 kâr kaybı ödemesi nedir?
Sözleşme bedelinin yüzde 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 80’i ile yaptığı iş tutarı arasındaki farkın yüzde 5’i oranında yapılan telafi ödemesidir.
%5 ödeme her iş eksilişinde yapılır mı?
Hayır. İşin sözleşme bütünlüğü içinde tamamlanması, gerçekleşen iş tutarının yüzde 80’in altında kalması ve kanuni şartların oluşması gerekir.
Feshedilen yapım işinde %5 ödeme yapılabilir mi?
Kural olarak feshedilen işlerde yüzde 5 ödeme yapılması hukuken risklidir. Çünkü fesih, işin tamamlanması anlamına gelmez; hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Tasfiye halinde yüklenici %5 kâr kaybı isteyebilir mi?
Tasfiye halinde yüzde 5 ödeme talebi otomatik olarak doğmaz. İşin tamamlanma şartı oluşmadıysa bu talep reddedilebilir ve ödeme yapılması kamu zararı tartışmasına yol açabilir.
Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 50239 sayılı kararı ne diyor?
Kararda, fiilen tamamlanmayan ve feshedilen bir işte yüzde 5 ödeme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararı oluşturabileceği değerlendirilmiştir.
Yüksek Fen Kurulu’nun 2022/115 sayılı kararı neden önemli?
Bu karar, proje değişikliği ile sözleşme kapsamının daraltılması arasındaki farkı ortaya koyar. İşin önemli kısımlarının kapsam dışı bırakılması, olağan proje değişikliği olarak değerlendirilmemelidir.
%5 ödeme hesabında hangi tutarlar esas alınır?
Kanuni sistemde sözleşme bedelinin yüzde 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yapılan işin tutarı arasındaki fark dikkate alınır. Somut hesaplama işin türü, sözleşme hükümleri ve geçici kabul süreci üzerinden yapılmalıdır.
Sonuç
Yapım işlerinde %5 kâr kaybı ödemesi, yüklenici lehine öngörülmüş önemli ancak sınırlı bir telafi mekanizmasıdır. Bu ödeme, işin sözleşme bütünlüğü içinde tamamlandığı ve gerçekleşen iş tutarının sözleşme bedelinin yüzde 80’inin altında kaldığı durumlar için anlam taşır.
Fesih, tasfiye veya sözleşme kapsamının esaslı biçimde daraltılması hallerinde bu kuralın doğrudan uygulanması doğru değildir. Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu kararları, yüzde 5 ödeme kuralının işin tamamlanması şartına bağlı olduğunu ve fesih/tasfiye hallerinde kamu zararı riski doğabileceğini göstermektedir.
İdarelerin bu ödeme taleplerini dar ve kanuni şartlara bağlı şekilde değerlendirmesi, yüklenicilerin ise taleplerini somut geçici kabul, gerçekleşen iş tutarı ve sözleşme bütünlüğü üzerinden kurması gerekir. Yapım işlerinde fesih, tasfiye ve yüzde 5 kâr kaybı ödemelerine ilişkin emsal kararları incelemek için kikarar.com karar havuzu üzerinden detaylı araştırma yapılabilir.